Discrimination et lutte contre les discriminations

La lutte contre les discrimination est un sujet tout à la fois passionnant pour les élèves et riche d'apports pour nos programmes. Il touche en effet à de nombreux thèmes du programme de Terminale - justice sociale, égalité des chances... mais il offre aussi un angle d'approche assez original pour comprendre les conséquences nationales des orientations politiques européennes. Bien entendu, il offre aussi une dimension civique qui en fait un thème très intéressant pour l'ECJS. Pour autant, c'est un thème assez ardu, sur lequel existe aujourd'hui une littérature foisonnante, et à vrai dire pas toujours éclairante. Nous avons tenté de fournir quelques pistes pour s'y retrouver, en rappelant qu'il s'agit en France d'une thématique assez nouvelle. L'évaluation des discriminations est en elle-même délicate et polémique : nous rappelons les termes du débat. Enfin les luttes contre les discriminations recouvrent deux axes distincts. Infraction au droit, la discrimination doit être combattue en tant que telle avec des outils juridiques adaptés. Sur le plan de l'action publique, la discrimination, qui se traduit par des inégalités entre groupes, induit des politiques de rattrapage que l'on range aujourd'hui sous le terme de discrimination positive.

L'invention des discriminations

Le terme de discrimination connaît aujourd'hui dans le vocabulaire politique français une vogue sans précédent. On peut regrouper les explications de cette irruption soudaine - que Didier Fassin (L'invention française de la discrimination, RFSP, vol. 52, n°4, 2002, consultable en ligne sur le site Persée) date de la fin de la décennie 90 - autour de deux pôles, non exclusifs l'un de l'autre. Le premier met l'accent sur une problématique importée, transposition de schémas propres aux Etats-Unis - et on trouvera dans ce type d'explications une interrogation sur la pertinence de ce cadre d'analyse dans le contexte français - ou bien conséquence sur l'agenda politique français de directives européennes (voir la fiche d'E. Cédiey : L'antidiscrimination, une volonté politique européenne, sur Millénaire 3, le site de ressources prospectives du Grand Lyon). Mais on peut choisir de mettre l'accent sur des évolutions inhérentes à la société française elle-même, évolutions qui rendent intenable une certaine cécité face aux phénomènes discriminatoires dans la société française. Les deux familles d'explications ne sont pas étrangères l'une à l'autre, l'importation de schéma étrangers à la pensée politique française pouvant être présentée comme une ouverture intellectuelle nécessaire pour penser des problèmes que les incantations sur le modèle français d'intégration empêchaient d'identifier.

Quels sont les enjeux de cette transformation ? On peut relever avec Didier Fassin que ce renouveau terminologique apporte une certaine clairvoyance face à des phénomènes jusque là occultés - comme en témoigne le fait que l'on voit apparaître un vocabulaire nouveau pour nommer les discriminations dont sont victimes les « minorités visibles ». Il traduit aussi un renversement de la problématique : dans le discours public, l'intégration est de moins en moins une injonction qui pèse sur les immigrés et leurs enfants, puisque la faute incombe aux pratiques discriminatoires de la société d'accueil. Mais le risque est celui d'une certaine dilution du phénomène. En effet à travers sa définition juridique (telle qu'elle est énoncée à l'article 225-1 du Code Pénal) la discrimination fond dans un même concept des phénomènes qui renvoient à des processus sociaux fort différents - quoi de commun entre les discriminations dont peuvent victimes les représentants syndicaux et celles qui frappent les enfants issus de l'immigration ? En les fondant dans une catégorie unique, l'action publique court le risque d'occulter la réflexion sur ces processus.

Mais il est vrai aussi que les catégories de droit, comme le souligne Patrick Simon dans l'article discrimination (reproduit sur notre site avec l'aimable autorisation de l'Encylopaedia Universalis) sont le corollaire d'une sociologie de la discrimination qui met en évidence le caractère systémique du phénomène : le salarié de l'ANPE qui relaie la demande discriminatoire d'une entreprise, l'enseignant qui évite de proposer en stage certains de ses élèves de peur d'essuyer un refus, commettent un discrimination, sans pour autant avoir l'intention de nuire à leur victime. De même, la discrimination s'accompagne fréquemment, comme nous le constatons chez les jeunes filles qui suivent nos cours, d'une intériorisation des possibles : ainsi les victimes soit ne sentent pas victimes car elles ont naturalisé les discriminations - en tant que femmes, nous ne pourrons pas accéder aux mêmes situations car nous devrons interrompre notre carrière pour élever nos enfants - soit anticipent les situations de discriminations et censurent leurs ambitions pour éviter de les affronter. L'enseignement des SES lui-même n'échappe pas à cette tendance à entériner ce qui est, contribuant à le pérenniser, comme le montre l'article de Jane Méjias, Le genre dans les manuels de SES.

Le complexité du phénomène le rend difficile à quantifier et à caractériser juridiquement.

Evaluer les discriminations

Si un certain nombre de rapports publics ont fait état d'une ampleur des phénomènes discriminatoires - notamment en matière d'origine ethnique - largement supérieure à ce que la société française était prête à reconnaître, le phénomène n'en apparaît pas moins difficile à évaluer de manière quantitative, ce qui contribue à brouiller le débat.

La controverse, qui renaît périodiquement - elle resurgit encore dans les débats parlementaires occasionnés par la loi sur l'égalité des chances - autour de la pertinence de mettre en œuvre en France des statistiques ethniques, divise jusqu'aux statisticiens eux-mêmes. L'expérience de Vichy représente un repoussoir d'autant plus important que le rôle des instituts publics de statistiques faisait encore au cours des années 1990 l'objet de violentes polémiques. Malgré ce traumatisme collectif, certains plaident en faveur d'une prise en compte du facteur ethnique dans les statistiques française, à l'instar de ce qui ce pratique aux Etats-Unis. Il est vrai que le facteur ethnique semble une composante de plus en plus forte de la perception des rapports sociaux en France et qu'une enquête récente mise en oeuvre par l'INED (Comment décrire la diversité des origines en France ?, Patrick Simon, Martin Clément, Population et sociétés N°425, juillet 2006) établit que la population française est moins hostile a priori au recueil de données ethno-raciales qu'on ne le suppose généralement. Les auteurs de cette enquête plaident également la nécessité de disposer d'outils pour identifier les populations victimes de discriminations et mesurer l'efficacité des mesures qui leur sont appliquées. On leur oppose de façon parfois un peu mécanique, le modèle républicain, mais aussi, de façon plus subtile et plus convaincante, la difficulté d'établir de façon univoque ces appartenances, y compris lorsqu'elles sont auto-déclarées.

Quoiqu'il en soit l'état actuel de l'outillage statistique français oblige aujourd'hui à recourir à des moyens détournés, comme c'est le cas dans l'enquête sur la mobilité intergénérationnelle des immigrés et de leurs enfants, qui s'appuie sur la déclaration du lieu de naissance des parents et des individus eux-mêmes ( Patrick Simon, Arianne Pailhé, Dominique Meurs, Document de travail de l'INED n°130, 2005 ). Les sociologues de l'Observatoire des Discriminations adaptent à des fins scientifiques la méthode du testing utilisée par des associations pour épingler les pratiques discriminatoires en matière d'accès aux loisirs et au logement.

La mise en place d'outils juridiques pour lutter contre les discriminations

Le droit français repose en grande partie sur une conception formelle de l'égalité, appuyée sur des principes fondamentaux qui interdisent les discriminations, mais qui s'avèrent peu aptes à prendre en compte des différences réelles de situation. D'où une situation paradoxale : si l'état de victime est facile à reconnaître, les victimes peinent à obtenir réparation de leur préjudice. Le problème de la preuve apparaît particulièrement redoutable : qui a la charge de la preuve ? Quelle modalité de preuve est-on susceptible de retenir ? L'intentionnalité doit être un élément central dans la définition de l'infraction ?

En la matière, le droit européen joue un rôle moteur :

- la directive relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique (directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 - JOCE L180 du 19/07/2000),

- la directive portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 - JOCE L303 du 02/12/2000),

- le Programme d'action communautaire de lutte contre la discrimination 2001-2006(décision 2000/750/CE du Conseil du 27 novembre 2000)

constituent un ensemble qui contribue à infléchir le droit et l'action publique des pays européens dans une direction plus propre à assurer l'égalité effective. Ainsi depuis, on voit apparaître en droit français un certain nombre de dispositions qui renversent la charge de la preuve en matière civile. Lorsqu'un salarié a pu établir une présomption de discrimination, la charge de la preuve n'incombe plus à la victime mais au défendeur (article L 122-45 du code du travail, modifié par la loi du 16 novembre 2001). La notion de discrimination est désormais applicable à l'ensemble de la carrière du salarié - promotion, formation continue... - et non plus aux seuls moments de l'embauche du licenciement et de la sanction. Ce même article mentionne, sans la définir explicitement, la notion de discrimination indirecte, dont on trouve la définition dans la directive de juin 2000.

Ces évolutions fournissent un outillage législatif qui va dans le sens d'une plus grande efficacité en matière de lutte contre les discriminations. La création de la HALDE qui a pour mission, entre autres, d'aider les victimes dans leur démarches judiciaires, semble aussi aller dans le bon sens. Toutefois, il reste sans doute une partie du chemin à faire pour que toutes le victimes s'identifient comme telles et pour que l'ensemble du parcours qui va du dépôt de plainte au jugement devienne moins problématique. Il est des raisons d'espérer : il y a à peine 30 ans le viol n'est guère pris au sérieux par l'institution judiciaire et le dépôt de plainte est un chemin de croix. S'il n'en va plus de même aujourd'hui, c'est que la tolérance sociale vis-à-vis de cette infraction a aujourd'hui disparu... comme elle disparaîtra peut-être un jour à l'égard des discriminations.

Discrimination positive : des éléments pour comprendre les enjeux

Transposition française de l'affirmative action américaine, le terme de discrimination positive semble voué à susciter un phénomène de rejet. Parce qu'il semble user comme d'un outil de cela même qui est dénoncé, la discrimination, ce qui pousse certains à lui préférer l'expression euphémisée d'action positive, mais aussi parce qu'il est, encore une fois, peu compatible avec un modèle républicain qui permet difficilement d'identifier les groupes qui doivent en être les bénéficiaires. Si le modèle américain exerce une grande influence sur les débats en la matière - voir sur notre site l'article de François Cusset, publié avec l'aimable autorisation de l'Encyclopaedia Universalis,pour un rappel sur l'histoire de l'affirmative action aux Etats-Unis - il n'est pas inutile de rappeler que de nombreux autres pays ont mis en œuvre de telles politiques.

La discrimination positive est définie par Gwenaële Calvès comme une politique de rattrapage entre groupes inégaux, politique qui suppose un traitement préférentiel et qui a vocation à disparaître dès lors que le retard qui la légitimait a disparu (pour appronfondir voir l'article suivant sur le site de L'Observatoire des Inégalités).

Comme elle l'indique, ce modèle se décline, suivant les contextes nationaux et sociaux, en fonction de deux critères :

- La définition des groupes bénéficiaires : ce sont les victimes d'un régime d'oppression séculaire, noirs en Afrique du Sud et aux Etats-Unis, Intouchables en Inde, anciens peuples colonisés... et femmes. Ce sont en second lieu les populations autochtones, tels les maoris en Nouvelle-Zélande ou les aborigènes australiens, mais aussi les indiens d'Amérique du Nord, qui réclament moins leur intégration que le droit à être reconnu comme un peuple et à s'administrer eux-mêmes. Une dernière catégorie de bénéficiaire de ces mesures se compose - surtout sur le continent européen - des communautés issues de l'immigration et des minorités nationales.

- La nature des règles de préférence qui sont octroyées, et qui peuvent aller d'une véritable suspension des règles de la concurrence, à travers des systèmes de quotas ou d'emplois réservés... à un simple aménagement de ces règles, par exemple lorsque la ville de Montréal cible en priorité des jeunes gens issus de minorités ethniques dans ses campagnes de recrutement.

En filigrane on peut comprendre aussi que ces mesures ont des objectifs qui peuvent être différents : mesures compensatrices, destinées à faire du groupe bénéficiaire un groupe « comme les autres », mesures anti-discriminatoires destinées à faire reculer certains préjugés, ou encore mesures visant à une reconnaissance de certaines minorités - minorités nationales, peuples autochtones qui ne recherchent pas avant tout l'intégration...

Qu'on le veuille ou non, de telles mesures prennent en France une part croissante dans l'action publique. Toutefois, elles interviennent dans un contexte spécifique, marque par la prégnance du « modèle républicain ». Un rappel des éléments du débat en France peut être consulté sur le site de l'association Pollens (ENS-Ulm). SES-ENS propose à travers trois articles de cerner les spécificités françaises en matière de discrimination positive :

• Une interview de Daniel Sabbagh (CERI - IEP - Paris I) précise les similitudes et différences entre affirmative action aux Etats-Unis et discrimination positive en France (entretien publié avec l'aimable autorisation de Daniel Sabbagh, du journal Le Monde et de Piotr Smolar)
• "Les femmes ne sont pas une catégorie" de Laure Bereni (ENS - Paris V) et Eléonore Lépinard (Rutgers University -EHESS) montre comment paradoxalement, le discours de légitimation de la loi sur la parité se revendique de l'universalisme républicain bien plus que de la discrimination positive (article publié avec l'aimable autorisation de ses auteurs et de la RFSP)
• Enfin Gwenaële Calvès décline trois spécificités des politiques françaises de discrimination positive : elles ignorent le groupe, se veulent explicitement des politiques sociales et trahissent une défiance à l'égard des règles du marché (article publié avec l'aimable autorisation de Gwenaële Calvès et de la Revue Pouvoirs)

Olivia FERRAND pour SES-ENS.

Pour aller plus loin

Gwenaële Calvès, La discrimination positive, PUF, Que-Sais-Je ? n°3712, 2004.

La discrimination positive, Revue Pouvoirs, n°111, 2004.

Dossier « discrimination positive » sur le site de La Documentation Française.

Le site de l'Observatoire des Discriminations (Université Paris-I)